Le droit commercial, appelé aujourd’hui droit des affaires ou droit économique, a essentiellement pour objet de régir l’entreprise et ses acteurs. Cette dernière étant une notion générique, désigne l’entreprise individuelle ou l’entreprise sociétaire. Elle peut être civile ou commerciale et représente toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique et de son mode de financement (V. Règlement 03/UEMOA/ sur les ententes prohibées à la note 1.). Sa transmission vise son transfert vers d’autres personnes, physiques ou morales. Il s’agit en réalité de sa cession à titre gratuit ou à soit à titre onéreux.

Les mécanismes ou outils juridiques qui permettent dans les différentes disciplines juridiques de réaliser la cession peuvent varier selon la situation financière de l’entreprise surtout quand elle est d’une forme sociétaire (distinction entre société in bonis et société en difficultés).

Nous mettrons alors l’accent sur les points suivants :

• • les mécanismes de la transmission familiale
  • les mécanismes du droit des sociétés commerciales, des GIE et des montages mixtes
  • les mécanismes du droit de l’ingénierie financière
  • les mécanismes du droit commercial général

1. Les mécanismes de la transmission familiale.

Pour des raisons de quantum horaire, deux mécanismes vont attirer notre attention : l’attribution préférentielle et la renonciation à une succession.

 L’attribution préférentielle       

Le code de la famille sénégalais en son article 476 dispose : « Nonobstant l’opposition d’un ou plusieurs de ses copartageants, le conjoint survivant ou tout autre héritier peut demander l’attribution, par voie de partage, de l’entreprise commerciale, industrielle, artisanale ou agricole, à l’exploitation de laquelle il participait effectivement au jour du décès. Si l’entreprise était exploitée sous forme sociale, le conjoint survivant ou l’héritier peut demander l’attribution, sous les mêmes conditions, des droits sociaux dépendant de la succession. …………………… ».       

Ainsi, le Tribunal peut faire droit à la demande après une évaluation de l’entreprise et décider des délais à compléter pour le reste de la soulte.

La renonciation à une succession

En matière de succession, les héritiers peuvent s’entendre pour transférer l’entreprise du défunt à un seul héritier par le mécanisme de la renonciation.

Cette procédure de renonciation se fait par simple déclaration au Greffe du Tribunal.

2. La transmission selon les mécanismes du droit des sociétés commerciales et GIE et des montages mixtes (bancaire et boursier).

La transmission et cession de titres dans la société commerciale

Selon la forme juridique de l’entreprise, l’acte conforme sur le droit des sociétés commerciales, des GIE et les statuts organisent la transmission des titres. Elles diffèrent selon la forme de l’entreprise et les acteurs en jeu (associés ou tiers, c’est-à-dire entre vifs et héritiers par exemple dans une SARL …)

La transmission ou acquisition par transmission de blogs de contrôle

Ces opérations sont appelées généralement les offres publiques d’achat (OPA) et offres publiques obligatoires (OPE). Ce sont des instruments de prise de contrôle, les offres publiques. Il y a une procédure particulière qui associe le droit boursier et le droit bancaire.

Les offres publiques sont des moyens de remédier aux prises de contrôle rampantes qui ne garantissent pas les droits des minoritaires.

La transmission par voie de ramassage d’actions

L’opération n’est concevable que dans les sociétés cotées en bourse. Les titres de la société ne peuvent être acquis qu’à la bourse. Ainsi, le fait de commencer par acheter les actions d’une société de manière progressive afin d’obtenir le contrôle est qualifié de ramassage.

La transmission par l’acte uniforme sur le droit commercial général : les techniques de la location gérance

Il s’agit d’une exploitation indirecte d’un fonds de commerce par une personne physique ou une personne morale. Elle est définie comme étant « une convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la location à un gérant, personne physique ou morale qui l’exploite à ses risques et périls ».

La particularité de cette technique de transmission est qu’il n y a pas de transfert de propriété. C’est une location organisée et moyennant le paiement d’une redevance avec une publicité dans un journal d’annonce légale.

• La transmission par les techniques de fusion et scission (articles 189 et suivant AUSCGIE)

Les techniques de fusion et scission permettent de restructurer des sociétés et des groupes qu’elles constituent entre elles, de renforcer la capacité concurrentielle d’une société, ou de préparer la transmission d’une entreprise à plusieurs héritiers. Les besoins conduisant aux opérations de fusions-acquisitions sont extrêmement variables (acquisition d’un concurrent, implantation sur un marché étranger, pénétrer un marché réglementé, réaliser des synergies et des économies d’échelle).

3. La transmission par les techniques prévues pour les entreprises en difficultés

• Cession globale d’actifs
• La cession d’actifs trouve son intérêt lorsque le maintien de l’activité et des emplois sont envisageables. Les conditions de sa réalisation sont fixées par les articles 160 et suivant AUPC.
• Ouverture du capital par cession de titres (de capital ou valeurs mobilières) dans les conditions prévues à l’article 57 AUPC

La particularité de cette forme de transmission résulte du fait que le juge commissaire et le syndic interviennent dans la cession des titres lorsque l’entreprise en difficultés.

4. La transmission selon les mécanismes du droit de l’ingénierie financière

Un nombre croissant d’opérations de transmission s’effectue grâce à l’utilisation de l’effet de levier. Le montage de base est constitué, selon la terminologie anglo-saxonne LBO (Levrage Buy Out), c’est-à-dire l’acquisition d’une entreprise via une société holding, utilisant l’effet de levier.

La technique du LBO peut être définie comme l’opération de rachat d’une société cible par le biais de la création d’une société holding qui reçoit des apports et souscrit une dette pour financer l’acquisition. Par la suite, l’emprunt est remboursé par les flux financiers (notamment dividendes) que la société active verse à sa mère (le holding).

Il existe 5 types de LBO :

1. LMBO (Levrage Management Buy Out) : Rachat d’une entreprise par ses cadres ou dirigeants salariés.
2. RES (Rachat d’Entreprise par ses Salariés) : C’est la version française du LMBO introduite en France par une loi du 9 juillet 1984 et modifié par la suite par d’autres.
3. LBO (Levrage Buy Out) : Opération qui permet à une personne extérieure à l’entreprise concernée de racheter cette dernière un bénéficiaire ou l’effet de levier.
4. LBI (Levrage Buy In) : LBO dont les investisseurs assurent personnellement la gestion.
5. LMBI (Levrage Management Buy In) : LBO dans laquelle les investisseurs embauchent de nouveaux dirigeants pour assurer la gestion. 

Par Djibril Niang NDIAYE

Expert Commercial

Mandataire Judiciaire

Membre de l’Ordre National

Des Experts du Sénégal (ONES)

Secrétaire Général Adjoint

Président de la Section Commerciale